Santiago, 13 de julio de 2005.
EN LO PRINCIPAL: Se inicie procedimiento administrativo.
PRIMER OTROSÍ : Información Pública.
SEGUNDO OTROSÍ : Acompaña documento
TERCER OTROSÍ : Señala domicilio art. 46 Ley 19.880
Señor Raúl Alcaíno Lihn
Alcalde I. Municipalidad de Santiago
Patricio Herman Pacheco, de la agrupación "Defendamos la Ciudad", y Moisés Sánchez Riquelme, ambos con domicilio para estos efectos en calle Miraflores Nº 249, 7º piso-of. 72-B, de la comuna y ciudad de Santiago; en nuestra calidad de interesado por ser titular de derechos individuales o colectivos, reconocida por el artículo 21 de la Ley Nº 19.880, venimos en solicitar a usted lo siguiente:
Que, en conformidad a lo establecido en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, se de inicio a un procedimiento administrativo con el fin de invalidar los actos administrativos contrarios a derecho, que se encuentran contenidos en el decreto alcaldicio Nº 205, publicado en el diario oficial con fecha 02.03.2004, el que otorga el carácter de secretos y/o reservados a una serie de actos y documentos que, por su propia naturaleza, no revisten tal carácter. Todo ello las siguientes razones de hecho y de derecho:
I. CUESTIONES PREVIAS EN TORNO A LA PUBLICIDAD DE LOS ACTOS Y DOCUMENTOS DE LA ADMINISTRACION.
Sin perjuicio de considerar que nuestra legislación, en materia de acceso a la información, no cumple con lo señalado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es posible afirmar que ha seguido, en su evolución normativa, la senda de la publicidad de los actos de la administración, lo que está en armonía con un concepto de Estado moderno y eficiente. Ello se concretó en la dictación de las leyes Nº 19.653, publicada en el diario oficial de fecha 14 de diciembre de 1999, que establece normas sobre probidad administrativa aplicables a los órganos de la administración del Estado, y la Nº 19.880, publicada en el diario oficial de fecha 29 de mayo de 2003, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, y cuyas disposiciones son aplicables a las municipalidades, en conformidad a lo establecido en su artículo 2º.
Respecto de la Ley 19.653, ésta modificó la Ley 18.575 de Bases de administración del Estado, consagrando el principio de publicidad de los actos de la administración. Así, establece que la función pública debe ejercerse con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella, y que son públicos los actos administrativos de los órganos de la administración del estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Al mismo tiempo, regula la forma de acceder a la información, los casos en que procede, y el derecho a oposición por terceros interesados, estableciendo un procedimiento de reclamación ante los tribunales de justicia.
Respecto de la Ley Nº 19.880, ésta consolida los principios de transparencia y publicidad en materia de procedimientos, al señalar en su artículo 16 que "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial", consagrando en su artículo 17 una serie de derechos de las personas en esta materia, en especial, el de acceder a los actos administrativos y sus documentos (letra d). Además, establece que los titulares de tales derechos son los particulares interesados, entendiendo por tales incluso a aquellos cuyos intereses, individuales y colectivos puedan resultar afectados por la resolución (artículo 18 en relación al artículo 21).
Por su parte, la ley 18.575 establece la posibilidad de declarar secretos o reservados actos y documentos por motivos graves, regulación que queda entregada en su detalle al Decreto Nº 26 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el diario oficial con fecha 7 de mayo de 2001, y que contiene el reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la administración del Estado, y que establece en sus artículos 8º y 9º causales específicas y categóricas para darles tal calificación. Tales declaraciones evidentemente proceden por motivos excepcionales, pues de lo contrario no sólo se infringe la ley, sino que los principios constitucionales más básicos. Es así como se debe respetar el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos (art. 23 Nº1 letra a) Convención Americana de Derechos Humanos); la libertad de expresión (art. 19 Nº12 de la Constitución Política de la República) y el derecho a recabar información que está necesariamente ligado con la libertad de expresión.
Así, resulta claro que nuestro ordenamiento evoluciona hacia un sendero de publicidad y transparencia, y que las limitaciones a este principio son sólo excepcionales y de alcance limitado. En efecto, el interés público está orientado hacia la publicidad de los actos y documentos, y por regla excepcional la autoridad administrativa está facultada para sustraerse de tal regla y principio, de modo tal que las declaraciones de reserva o secreto no pueden estar formuladas de modo que estas últimas condiciones se transformen en la regla general, pues esa no ha sido la intención del legislador.
II. EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES DE RESERVA Y/O SECRETO DICTADAS A LA FECHA
No obstante lo señalado, a partir de la dictación del Dto Nº 26/2001 MINSEGPRES, ya señalado, diversas reparticiones estatales comenzaron a desarrollar una gran actividad normativa, la que culminó con la dictación de 91 resoluciones de secreto o reserva que afectan de una u otra forma el legítimo derecho de acceso a la información. De este modo, en la actualidad -tal como lo ha dicho la organización no gubernamental Transparencia Internacional-, en Chile se ha transformado el secreto o reserva en la regla general vulnerando así las normas de probidad, transparencia y publicidad contenidas en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
A mayor abundamiento, gran parte de las afecciones a este derecho provienen de actuaciones abiertamente ilegales de estos órganos, los cuales sometieron al régimen de secreto y/o reserva una serie de actos y documentos que no revisten el carácter de actos administrativos, o bien que no se encuentran comprendidos dentro de las causales de procedencia señaladas en el DS Nº26/2001.
Por tal motivo, en el mes de mayo de 2003, nos dirigimos al señor Contralor impugnando la legalidad de 50 resoluciones de este tipo, obteniendo un pronunciamiento por su parte mediante el dictamen Nº 49.883, de fecha 4 de octubre de 2004, que aclaró y limitó los alcances de la normativa de secreto y reserva, ordenando a las distintas reparticiones que reexaminaran dichas resoluciones, y las modificaran de acuerdo a los principios señalados en el cuerpo de dicho pronunciamiento.
En efecto, dicho dictamen aclaró los alcances de la normativa de secreto, señalando que "Los artículos 13 de la ley Nº 18.575 y 16 de la ley Nº 19.880 regulan especialmente la transparencia y publicidad de los actos administrativos –esto es, al tenor del artículo 3º de la última ley citada, de las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública-, y la de los documentos que le sirvan de fundamento. Por consiguiente, las resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9º del decreto Nº 26 de 2001, deben decir relación exclusivamente con actos administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revisten ese carácter". Luego, dicho dictamen pasa a enumerar una serie de ejemplos en los que se aprecia que, en dichas resoluciones de secreto, se ha excedido la normativa, señalando a continuación que "en numerosas resoluciones se excede la normativa a los efectos de la declaración de secreto o reserva en otros órdenes de materias", y que "en diversas resoluciones se fijan materias sujetas a secreto o reserva en términos de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y reglamentaria que debe servirles de fundamento.", y que por último "debe observarse que en distintas resoluciones no se advierte el fundamento preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos".
Por tales motivos, dicho dictamen ordena de manera perentoria a todas las reparticiones que han dictado resoluciones invocando el artículo 9º del reglamento sobre secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado, que "las reexaminen a la brevedad de acuerdo con los criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y, en los casos en que corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a la normativa que les sirve de fundamento".
Los criterios establecidos por la Contraloría son plenamente aplicables al decreto 2005/2004 en comento, lo que fue ratificado por dicho instituto mediante oficio respuesta Nº 61417, de 13.12.2004, al ser consultado al respecto.
III. DISPOSICIONES DEL DTO. 2005/2004 QUE DEBEN SER REVISADAS
En conformidad a lo ya señalado, es totalmente pertinente la revisión de las siguientes disposiciones:
Denuncias presentadas ante los tribunales de justicia y denuncias recibidas por el propio servicio (Art. 1º): Al respecto, el dictamen 49883 fue bastante claro al indicar, respecto de este tipo de documentos, que "no constituyen actos administrativos decisionales en los términos que prevén los artículos 13 de la ley Nº 18.575 y 16 de la ley Nº 19.880 y el decreto N'26 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, ya que no contienen en sí mismos una resolución sobre alguna materia determinada, ni tampoco están destinados a servir de sustento o complemento directo y esencial a un acto de este tipo", y por tal motivo no son susceptibles de ser declaradas secretas. Por este mismo motivo la Comisión Nacional del Medio Ambiente, mediante Res. Ex. 1528/2004 de 13.12.2004, tuvo que sustraer del régimen de reserva y/o secreto a este tipo de información, modificando para estos efectos la Res. Ex. 388/2003 de ese mismo servicio.
La correspondencia oficial debidamente calificada por la autoridad responsable, según lo establecido por el artículo tercero (Art. 1º): Esta disposición debe ser revisada debido a que no considera ningún criterio de tipo sustantivo para establecer el secreto o la reserva de la correspondencia oficial, lo que queda entregado al simple arbitrio de la autoridad respectiva. Esto se debe a que se remite a su artículo tercero, el cual sólo se limita a señalar cuales son los documentos secretos y reservados, pero que no indica cuales son las causales para proceder a tal declaratoria. Por otra parte, tampoco remite en este punto al artículo 8º del D.S. Nº 26/2001 Minsegpres, que contiene las causales en virtud de las cuales procede el secreto o la reserva, y mucho menos considera la necesidad de resolución fundada para que opere tal declaración de secreto, al tenor de los dispuesto en el artículo 9º de dicho reglamento.
Documentos respaldatorios de las ofertas presentadas en un proceso de licitación o contratación (Art. 1º): Este precepto no especifica el límite temporal de tal declaración, lo que somete en la práctica esta información a un régimen restrictivo de 20 años, lo que es totalmente perjudicial para el debido control social que debe existir respecto de los actos de los mandatarios. En este sentido, se hace necesario establecer el carácter público de dicha información después de finalizado el proceso de contratación o licitación.
Documentos relativos o proyectos arquitectónicos cuyos antecedentes técnicos deben mantenerse en reserva (Art. 1º): Esta norma no es procedente, toda vez que dichos documentos no corresponden a actos administrativos, y por lo tanto no son susceptibles de ser declarados secretos y/o reservados. Además, esta norma es demasiado amplia, toda vez que no establece las causales de procedencia de las restricciones al carácter público de dicha información, dejando todo a la decisión discrecional de la autoridad. Por último, es importante destacar que este tipo de información es de gran interés público, lo que exige razones bastante fundadas para llegar, eventualmente, a someterlas a secreto.
Peritajes y estudios desarrollados de proyectos y obras (Art. 1º): Tampoco estos antecedentes son actos administrativos, lo que imposibilita que sean declarados secretos y/o reservados. Por lo demás, esta información, por su importancia, debe ser de acceso al público, pues sólo de esa manera los ciudadanos podrán fiscalizar de una manera adecuada las eventuales deficiencias que existan en obras desarrolladas dentro de la comuna.
Estudios y documentos relacionados con adquisición y enajenación de inmuebles, previos al perfeccionamiento del contrato respectivo (Art. 1º): Estos antecedente no sólo no pueden ser objeto de declaración de reserva o secreto por no ser actos administrativos, sino que, por su propia naturaleza, DEBEN de ser de conocimiento público antes del perfeccionamiento del contrato. En efecto, el interés público comunal exige que los ciudadanos estén enterados de los inmuebles que el municipio quiere comprar o vender, y que puedan expresar su opinión al respecto.
Documentos relativos a la elaboración o modificación de instrumentos de planificación comunal, de acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construcciones y a la Ordenanza respectiva (Art. 1º): No existen ningún motivo sustancial que pueda justificar una declaración en tal sentido. En efecto, el mismo DFL 458 (ley de urbanismo y construcciones) se ha preocupado de regular, en sus artículos 43 y siguientes, el proceso de elaboración y modificación de instrumentos de planificación territorial, en el cual se considera en todas las etapas la participación de la ciudadanía, especialmente mediante audiencias públicas, principios que se encuentran concretados también en la ordenanza (Dto. 47 Minvu) en sus artículos 2.1.11 y siguientes.
Antecedentes relativos a la capacidad económica de un oferente en un proceso de licitación o contratación (Art. 2º): Esta información debe ser de conocimiento público una vez efectuada la adjudicación, motivo por el cual se hace necesario hacer explícita tal limitación temporal en la norma.
Toda la información relativa a las remuneraciones y honorarios del personal (Art. 2º): Al respecto, la Contraloría sobre este punto señaló en el dictamen 49883 que dicha información "tampoco dice relación con actos administrativos ni con documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, por lo que no corresponde que los instrumentos que declaran secreta o reservada cierta información al amparo de la normativa de que se trata se refieran a ellos". Por este motivo la Comisión Nacional del Medio Ambiente, mediante Res. Ex. 1528/2004 de 13.12.2004, tuvo que sustraer del régimen de reserva y/o secreto este tipo de información, modificando para estos efectos la Res. Ex. 388/2003 de ese mismo servicio.
Proceso de evaluación de los participantes a concursos internos y públicos y sus antecedentes, incluso después de finalizar el proceso (Art. 2º): Esta norma es demasiado amplia, toda vez que sujeta a reserva esta información aún después de finalizado el proceso, lo que imposibilita a las distintas personas que han participado en procesos concursales, el determinar la legalidad de la elección.
IV. SOBRE LA PERTINENCIA DE INICIAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Con el fin de proceder a revisar las disposiciones mencionadas en el acápite anterior, es necesario que se inicie un procedimiento administrativo, cuyo objeto sea invalidar total o parcialmente dicho decreto, todo ello en conformidad a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 19.880
Por otra parte, es menester hacer presente a usted que existen precedentes respecto de este tipo de procedimientos. En efecto, a principios de este año la organización "Océana" solicitó la apertura de un procedimiento administrativo con el fin de obtener la invalidación de la Res. Ex. Nº 873, de la Subsecretaría de Pesca, relativa secreto y reserva de ciertos actos y documentos. Esta repartición, mediante la Res. Ex. Nº 963 de fecha 4 de abril de 2005, abrió un período de información pública con el objeto de que todos los ciudadanos interesados pudieran hacer valer sus observaciones. Posteriormente, mediante Res. Ex. 1781/2005 de 10.06.2005, procedió a efectuar la modificación de dicha resolución. Esto, sin duda alguna, constituye no sólo un precedente, sino que un gran ejemplo que debe ser imitado por todos las autoridades y servicios públicos, sean éstos autónomos o no.
EN CONSECUENCIA,
SOLICITO a usted, en conformidad a lo señalado en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, se de inicio a un procedimiento administrativo, con el fin de proceder a la revisión del Dto. 205/2004, en los términos señalados en el cuerpo de este escrito, y que en su mérito, se adopten todas las medidas de análisis y coordinación que fueren necesarias a fin de ajustar dicho decreto a la normativa legal.
PRIMER OTROSÍ: Solicito a usted, en conformidad a lo señalado en el artículo 39 de la Ley Nº 19.880, se sirva disponer en su oportunidad la apertura de un período de información pública, a fin de que los ciudadanos y organizaciones interesadas puedan hacer llegar sus observaciones y recomendaciones, el que desde ya solicitamos no sea inferior a 30 días hábiles, y que sea convocado mediante una inserción publicada en un diario de circulación nacional.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a usted tener por acompañado, con fines ilustrativos, el documento "Secretismo en Chile: revisión de la práctica administrativa 2001-2005", en el cual se realiza un análisis jurídico de las principales prácticas en materia de secreto y reserva por parte de las autoridades públicas.
TERCER OTROSÍ: Ruego a usted tener presente que para los efectos de los señalado en el artículo 46 de la Ley Nº 19.880, mi domicilio es el de calle Miraflores Nº 249, 7º piso, Of. 72-B, comuna y ciudad de Santiago. Fono 6326135-6964026, moisessanchez@gomezganem.cl
