Artículo revista Tranvía analiza el secretismo

Secreto y Reserva de los actos y documentos de la administración en materia ambiental: Oportunidad para el desarrollo de una Ley De Información Pública Ambiental

Este artículo fue publicado en la revista "Tranvía" de Ciudad Viva en el año 2003, a propósito de la presentación efectuada a la Contraloría, impugando una resolución de secreto de Conama, y otras 49 de distintos servicios.

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Texto completo:

Secreto Y Reserva De Los Actos Y Documentos De La Administración En Materia Ambiental: Oportunidad Para El Desarrollo De Una Ley De Información Pública Ambiental

Moisés Sánchez, Coordinador Jornadas en RE, moisessanchez@terra.cl.

"las democracias mueren
detrás de puertas cerradas"

Juez Damon J. Keith del Tribunal de Apelación
de los Estados Unidos para el Sexto Circuito

Presentación

El día 27 de mayo de este año fue publicado en el Diario Oficial la resolución exenta Nº 388, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que declara secretos o reservados una serie de documentos de contenido ambiental. Casi de inmediato, el día 30 de ese mismo mes, sectores ciudadanos hicieron una presentación al Contralor General de la República, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de tal resolución, que se estimó atentatoria contra los principios de información ambiental más básicos[1].

Sin duda alguna el debate es de gran importancia, por cuanto hasta la publicación de la citada resolución, la CONAMA se había caracterizado por una política de acceso a la información bastante más amplia que el resto de las reparticiones públicas. Ahora bien, para el objeto del presente artículo, más importante que el resultado particular de las acciones legales, es analizar la importancia de contar con información pública para una gestión ambiental razonable. Por otra parte, tampoco es objeto de este artículo el discutir las particulares motivaciones que tuvo la autoridad para dictar esta normativa, pues lo relevante son los potenciales efectos perjudiciales de la misma, que incluso pueden alcanzar a la autoridad y la industria.

A fin de entender la dinámica del problema de la transparencia, y con el objeto de formular propuestas concretas, comenzaremos dando una breve perspectiva mundial del problema, para después centrarnos en el caso chileno.

Perspectiva Mundial

Una de las cosas que hay que entender desde el principio, es que el problema del secreto es algo que se encuentra presente en todo el mudo, aun en aquellos que se estiman más desarrollados. Basta recordar el caso de Suecia siendo acusada por la comisión Europea de violar el Derecho Comunitario por difundir documentos de la Comisión bajo la legislación sueca de 1766 [2]. Por su parte, en Estados Unidos la Casa Blanca ha intentado bloquear la divulgación pública de sus reuniones con Enron y otros funcionarios de la industria energética. En la cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo sustentable, se discutió si las comunidades en el mundo en desarrollo deberían tener derecho de acceder a la información que los habilitara a exigir a las corporaciones multinacionales que respondan por sus actos si, y cuando, contaminan el medio ambiente y perjudican la salud de sus pueblos.
Los acontecimientos del 11 de septiembre endurecieron aún más la posición de los gobiernos en materia de secreto. Estados Unidos reaccionó con medidas de especial dureza, como la práctica de "limpiar" los sitios web, con el argumento de eliminar información que podría ser de utilidad para los terroristas. Las agencias federales, inclusive la Agencia de Protección Ambiental, la Comisión Reguladora Nuclear y el IRS (Dirección Impositiva), así como también algunos gobiernos estatales, adoptaron medidas para que la información sea más inaccesible. Todo ello sin contar con los incalculables efectos que está teniendo en ese país la llamada “Ley Patriota”, en cuya virtud se están restringiendo las libertades ciudadanas y que marca de alguna forma un retroceso en materia ambiental, pues por su intermedio, se busca “relajar” la aplicación de la legislación ambiental para favorecer la industria militar, de seguridad y de defensa.

Desde esta perspectiva, la tendencia mundial se dirige hacia la restricción de los espacios ganados en materia de acceso a la información, lo que sin duda tiene su efecto correlativo en la información ambiental. Además, cada día ganan espacio a nivel mundial las razones de seguridad como argumentos para restringir el acceso a la información, lo que sin duda alguna da un amplio margen de maniobra a los estados para determinar cuales serían esas “razones de seguridad”, y por ende, los alcances del secreto. Este último punto es verdaderamente de cuidado, pues no aparece lejano el día que cualquier opinión contraria a la conducción económica sea considerada como “atentatoria” contra la seguridad, especialmente en nuestros países dependientes de la explotación de sus recursos naturales. No hay que olvidar que Singapore llegó a procesar judicialmente al Business Times por publicar el probable índice de crecimiento económico del país, lo que estimó que era perjudicial, y luego restringió la circulación de Economist cuando éste criticara dicha resolución[3].

Tendencias En Nuestro País

Después de haber revisado el panorama mundial en esta materia, es probable que se tenga la tendencia a “respirar aliviado” en razón de que en nuestro país, supuestamente, aún no se ha llegado a estos extremos. Sin embargo, ¿será cierta esta afirmación?.

En verdad, si se revisan algunos acontecimientos recién pasados, esta primera impresión puede desvanecerse. En efecto, como todos podrán acordarse, en el año 2002 se abrió una discusión entre sectores ambientales y forestales que bien podría recordar lo sucedido en Singapur. Ese año, los sectores ambientales promovieron mediante campañas públicas en Estados Unidos que se privilegiara la compra de madera certificada con el sello F.S.C., lo que trajo duras respuestas del sector exportador e, incluso, del gobierno. Graves fueron las calificaciones de “terroristas ambientales”, de “atentar contra la seguridad del país” por la vía de afectar un sector exportador, llegándose incluso a plantear la idea de estudiar la figura delictiva de “ecoterrorismo” para este tipo de comportamientos.

No, no estamos libres de pecado en esta larga y angosta faja de tierra de los “estados desunidos de sudamérica”, como les llamaba Alain Rouquié. En este sentido, señales ya han existido, y no fueron atendidas como fue debido. Señales como lo sucedido en la tramitación de la ley de prensa[4], cuyo capítulo relativo al acceso a la información pública fue retirado, para ser insertado como una reforma a la Ley Nº 18.575 [5], de Bases de Administración del Estado, lo que le quitó el énfasis de derecho ciudadano, para enmarcarlo dentro de la lógica paternalista de “concesión estatal”. Esto último sin duda responde a una lógica que ha estructurado las relaciones ciudadanía-estado desde la época de la Colonia, en donde “lo Público” es monopolizado por lo “Gubernamental”, y donde la participación pública es entendida como una concesión regia y no un derecho propio. Por tal motivo no debe parecer extraño que la propuesta de “Ley de Participación Ciudadana”, se conciba en la actualidad como una reforma a la Ley Nº 18.575, y no como un estatuto propio de la sociedad civil.

Lo anterior se debe tener siempre presente al momento de plantear un debate inteligente, serio y con perspectivas de futuro, pues de los pasos que se den ahora dependerá el ejercicio de derechos ciudadanos que harán las generaciones emergentes. De esta forma, los problemas que tenemos hoy con las normas de secreto que se han dictado en nuestro país (que a la fecha son más de 50, ver Anexo), sólo son la consecuencia lógica de no haber consagrado en un estatuto independiente el derecho a la información, condictio sine qua non de la Libertad de Expresión, y base fundamental de todas las Libertades Públicas. Además, por este mismo motivo, la ciudadanía se encuentra sujeta a las inciertas interpretaciones administrativas respecto de los alcances del secreto, cuya discusión de legalidad siempre es costosa para los ciudadanos.

En este punto aparece con nitidez las distorsiones que este tipo de debate genera en las dinámicas de la sociedad civil, por cuanto es claramente insustentable mantener una discusión continuamente con la administración por cada decreto o resolución ilegal o arbitrario que se dicte, tanto por su número como por su complejidad. Esto a todas luces da origen a una verdadera “sangría”, que derrama energías que deberían ser focalizadas a superar los verdaderos problemas de nuestro país, y a crear un espacio verdaderamente público. En este sentido, así como la empresa planteó la necesidad de “eliminar los lomos de toros del crecimiento” a través de la aplicación de la agenda pro-crecimiento; con mayor urgencia se requiere eliminar los “lomos de toros de la participación”, a través de una agenda país pro-participación, que nos lleve de un debate adversarial, a otro más colaborativo. Se trata, en definitiva, de que nos pongamos de acuerdo de una vez por todas en la participación que queremos.

Esto último es una necesidad imperiosa, que debe ser comprendida por el sector empresarial y el Estado, pues no es posible que al proceso de apertura comercial, no le siga otro de transparencia y participación paralelo. Desde esta perspectiva, no hay que olvidar que estos mismos acuerdos comerciales generan flujos de información y colaboración no sólo entre empresas, sino también entre las organizaciones ciudadanas, y sería una pésima señal terminar discutiendo asuntos que podrían haber sido resueltos en nuestro país en los foros de la OMC, la OECD, o en los propios de los distintos acuerdos comerciales; o bien que sean las organizaciones ciudadanas norteamericanas o europeas las que terminen solicitando información en su país, en razón de habernos sido negada en el nuestro. Eso no es necesario, y sería un gesto de inmadurez cívica el no dar cabida a un legítimo proceso de discusión del tipo de participación y normas de transparencia que queremos[6].

La Resolución Nº388 De CONAMA

Por todo lo comentado, la publicación de la resolución Nº 388 de la CONAMA puede llegar a ser el punto de partida de esta gran discusión. Ya han habido iniciativas previas en materia de información pública ambiental (derecho a saber) en nuestro país; y en la legislación comparada existen una serie de modernas normas que regulan las particularísimas características de la información ambiental y sus limitaciones de acceso, que pueden entregarnos ideas importantes para el desarrollo de un estatuto propio de la información pública ambiental.

Hay que partir reconociendo dos hechos fundamentales:
1) CONAMA se encontraba obligada por ley a dictar esta resolución, lo que conduce a centrar el debate no en la dictación de la resolución en cuanto acto administrativo, sino en los alcances de su contenido.
2) Que la normativa en cuya virtud se dictó esta resolución fue creada para las información de toda la administración, y no específicamente para la información ambiental.

En la mayor parte de las legislaciones modernas, se ha llegado a la conclusión que la información ambiental reviste características demasiado especiales como para dejarla sometida a la regulación general, lo que ha motivado la aparición de estatutos específicos[7]. Este punto es importante, pues es del todo claro que, como tal vez en ninguna otra materia, los efectos de cualquier decisión ambiental pronto tienen resultados sobre los ciudadanos. Por otra parte, no es menos cierto que el debate respecto del ambiente que queremos es una discusión que no sólo debe incorporar la expectativa de ganancia (v. Gr. Mayor rentabilidad), sino también una adecuada ponderación de sus costos (V.Gr. Calidad ambiental que se sacrifica), lo que sólo puede hacerse con información adecuada, oportuna y eficiente. Así, cuando se discute la implementación de un plan de descontaminación, o la generación de una norma de calidad o de emisión, lo que está en el debate de fondo es cuanto la sociedad está dispuesta a sacrificar de su calidad de vida para mantener en funcionamiento las actividades contaminantes. Esto no es un asunto de Estado, ni de la empresa: es un problema de todos.

El mismo mensaje de la Ley Nº 19.300 señala, en relación a las normas, que “las normas de calidad ambiental son un reflejo de lo que la ciudad está dispuesta a sacrificar con tal de tener menores niveles de riesgo para la salud. Pero las decisiones respecto de ellas deben tomarse informada y responsablemente, pues, en sus extremos, pueden conducir al país con normas tan holgadas, que en definitiva se transforme en verdadero basurero de sustancias contaminantes, o en un país con estándares tan exigentes que no se puedan aplicar o, en que, de aplicarse, harían peligrar seriamente sus posibilidades de desarrollo. Por ello, este procedimiento de fijación de normas debe ser serio e informado, puesto que su importancia es capital, tanto para proteger adecuadamente nuestro medio ambiente, como para dar un marco mínimo donde se concrete nuestro desarrollo económico. En definitiva, estas normas son uno de los instrumentos básicos para lograr la sustentabilidad del desarrollo.”

Para llegar a cumplir este objetivo se requiere de una clara política (con su normativa consecuente), que regule el acceso a la información pública ambiental, en especial la que deben entregar las fuentes emisoras, pues desde la perspectiva ambiental, esta información adquiere carácter de orden público, y sólo puede ser limitado el acceso a ello por razones de protección de secretos industriales o comerciales. En este sentido, la Ley española Nº 38/1995, sobre derecho de acceso a la información ambiental, señala que ésta sólo puede ser denegada cuando afecte a un expediente “relativo a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial”, pero que, sin embargo “Por lo que se refiere a los datos sobre emisiones o vertidos, volumen o composición de materias primas o combustibles utilizados y a la producción o gestión de residuos tóxicos y peligrosos, sólo podrá aplicarse esta causa de denegación de información medioambiental cuando la vinculación de tales datos con el secreto comercial o industrial esté regulado en una norma con rango de ley” (Art. 3.1.C). Así se excluye de la reserva, salvo norma de rango de ley en contrario, a la información sobre las sustancias más peligrosas.

Sin duda alguna, uno de los aspectos más criticables, entre otros, de la resolución Nº 388 se encuentran en su Nº4, letra L) [8], y Nº4 letra M) [9], pues extienden demasiado los alcances del secreto sobre aspectos que deben ser necesariamente de conocimiento público, especialmente respecto de las emisiones de las fuentes, lo que se contradice con un concepto de información pública ambiental moderna.

Sin embargo, estas deficiencias pueden ser superadas, y necesariamente eso pasa por definir las “reglas del juego” en materia de información pública ambiental, lo que va a ser una contribución tanto a los ciudadanos como al sector privado, que no se va a ver cuestionado innecesariamente[10].

Comentarios Finales

El acceso a la información no es una reivindicación exclusiva de los medios de prensa, sino que es –fundamentalmente-, ciudadana.

En materia ambiental, se requiere avanzar rápidamente hacia la definición de una política de acceso a la información, que sea el reflejo de un gran acuerdo entre todos los sectores, y que se concrete en una normativa especifica. La discusión seria en torno a la resolución exenta Nº 388 es un buen punto de partida para ello. Esta discusión es complementaria a la de la participación ciudadana en la gestión ambiental.

No es funcional ni a la sociedad civil, ni al sector privado ni al Estado mantener una política restrictiva en esta materia, pues eso va a conducir a que el conflicto se resuelva por vías informales, o incluso internacionales, lo que genera pérdidas para todos.

Además, es una necesidad imperiosa para el sector privado y el Estado incorporar desde ya las prácticas más adecuadas en esta materia, y no esperar las “reprimendas” de nuestros socios comerciales. Por su parte, en contrapartida, las organizaciones de la sociedad civil, deben dar cuenta pública de su gestión.

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[1] La presentación completa se encuentra disponible en http://www.terra.cl/buscador/ver.cfm?id_reg=271105

[2] www.cfoi.org.uk/sweden1.html. La libertad de información está consagrada en la legislación sueca desde 1766. El gobierno sueco continúa pugnando por esta cuestión, más recientemente a través de su iniciativa Suecia Abierta, con el propósito de mejorar la aplicación de la ley y elevar la toma de conciencia pública. Ver www.oppnasverige.gov.se/page/1/42.html

[3] El secretario de redacción del Business Times de Singapore fue enjuiciado junto con otros en virtud de la Ley sobre Secretos Oficiales del país por publicar estimaciones "apresuradas" del PBI - cálculos tempranos del más reciente crecimiento económico - antes de haber sido publicados oficialmente. Cuando el Economist se mofó de las persecuciones, desencadenó una sarta de confrontaciones con el gobierno que condujeron a que se restringiera la circulación de la revista en Singapore. "Periódicos: una Proscripción no es una Proscripción a menos que se Restrinja" por Francis T. Seow (ex Procurador Fiscal de Singapore), abril de 1998, www.sfdonline.org/Link%20Pages/Link%20Folders/Press%20Freedom/seow.html

[4] Actual Ley 19. 733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo de 2001, ley que consagra el derecho humano esencial de toda persona a buscar y recibir todo tipo de informaciones y a difundir las por cualquier medio.

[5] Reforma incorporada por Ley Nº 19.653, de 14 de diciembre de 1999, conocida como “Ley de Probidad”.

[6] Además, existen una serie de acuerdos que generan compromisos para el estado de Chile en materia de información pública ambiental: Estrategia Interamericana para la Promoción de la Participación Pública, en la Toma de Decisiones para el Desarrollo Sostenible de 2000, aprobada por el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI) de la OEA, que consagra el compromiso de los Gobiernos de nuestra Región por involucrar en forma más extensa a todos los sectores de la sociedad en la toma de decisiones sobre desarrollo sustentable y medio ambiente.Ver www.oea.org. Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile- Canadá (ACACC) de 1997, acuerdo bilateral que compromete al Estado de Chile a elaborar y difundir periódicamente informes sobre el estado del medio ambiente. Ver www.conama.cl/chile-canada. Declaración de la Cumbre de la Tierra de 1992, que convoca a los Estados firmantes a promover el acceso a información, participación ciudadana y justicia en procesos de decisión que afectan el ambiente, en cuanto factor clave par a la formulación de políticas sustentables en el tiempo (Principio 10 de la Declaración).Ver www.eco2site.com/leyes/leyes-eco/rio92.asp. Declaración de la Cumbre de Johannesburgo de 2002, que junto a ratificar los compromisos adquiridos en la declaración de la Cumbre de la Tierra de 1992, convoca a los Estados a promover el acceso a información y participación de la ciudadanía en decisiones relativas a la formulación de planes, programas y políticas sobre desarrollo sustentable, minería, mercados energéticos, agricultura, seguridad alimentaria, recursos hídricos, manejo de desastres, desertificación, manejo de ecosistemas de bosques y montañas, uso del conocimiento tradicional, entre otros. Ver www.un.org/spanish/conferences/wssd/coverage. (Fuente: Corporación Participa)

[7] Es el caso de España, que regula la información pública en la Ley Nº 30/1992, y la ambiental en la Ley Nº 38/1995. En Argentina (Buenos Aires), existe la Ley de Acceso a la Información Pública del año 1998, y la Ley sobre el Derecho al Libre Acceso a la Información Ambiental, de 1999.

[8] La citada disposición señala lo que sigue:“Tienen el carácter de reservados, en razón de la debida protección de los intereses privados, los siguientes actos y documentos: l)Documentos acompañados a un expediente formado para la dictación de una norma de calidad o de emisión, respecto de los cuales el Director ejecutivo, por resolución fundada, niegue el acceso a terceros, cuando así lo solicita el interesado o cuando así lo proponga el Presidente del Comité Operativo, conforme al artículo 8º del DS 93/95, del ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento para la Dictación de Normas de Calidad Ambiental y de Emisión”

[9] La citada disposición señala lo que sigue:“Tienen el carácter de reservados, en razón de la debida protección de los intereses privados, los siguientes actos y documentos: m)Documentos acompañados por los titulares de las actividades responsables de la emisión de los contaminantes a un expediente formado para la dictación de un Plan de Prevención o descontaminación respecto de los cuales el director Ejecutivo, mediante resolución fundada, niegue el acceso a terceros cuando la ley así lo disponga, cuando lo solicite el interesado por razones fundadas o cuando así lo proponga el Presidente del Comité Operativo, conforme al artículo 5º del DS 94/95, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento que fija el Procedimiento y Etapas para establecer Planes de Prevención y Descontaminación””

[10] Todo ello sin considerar los importantes beneficios que puede entregar al sector privado, al favorecer la eliminación de comportamientos desleales o contrarios a la libre competencia.