Señor
Felipe Sandoval
Subsecretario de Pesca
Presente
REF: Formula observaciones Res. Ex Nº 873/2004
De nuestra consideración:
Juan Carlos Cárdenas, en representación del Centro Ecocéanos, en el marco del procedimiento administrativo iniciado por su servicio destinado a la revisión de la Res. Ex. Nº 873/2004 de esta misma subsecretaría, en el cual se ha abierto un período de información pública en conformidad a lo señalado en el artículo 39 de la ley Nº 19.880; y estando dentro del plazo señalado en la Res. Ex. Nº 963 de fecha 4 de abril de 2005, en relación al artículo 25 de la ley antes citada, venimos en formular las siguientes observaciones, a las cuales solicitamos desde ya se de una respuesta completa y razonada:
Sin perjuicio de considerar que nuestra legislación, en materia de acceso a la información, no cumple con lo señalado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es posible afirmar que ha seguido, en su evolución normativa, la senda de la publicidad de los actos de la administración, lo que está en armonía con un concepto de Estado moderno y eficiente. Ello se concretó en la dictación de las leyes Nº 19.653, publicada en el diario oficial de fecha 14 de diciembre de 1999, que establece normas sobre probidad administrativa aplicables a los órganos de la administración del Estado, y la Nº 19.880, publicada en el diario oficial de fecha 29 de mayo de 2003, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
Respecto de la Ley 19.653, ésta modificó la Ley 18.575 de Bases de administración del Estado, consagrando el principio de publicidad de los actos de la administración. Así, establece que la función pública debe ejercerse con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella, y que son públicos los actos administrativos de los órganos de la administración del estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Al mismo tiempo, regula la forma de acceder a la información, los casos en que procede, y el derecho a oposición por terceros interesados, estableciendo un procedimiento de reclamación ante los tribunales de justicia.
Respecto de la Ley Nº 19.880, ésta consolida los principios de transparencia y publicidad en materia de procedimientos, al señalar en su artículo 16 que "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial", consagrando en su artículo 17 una serie de derechos de las personas en esta materia, en especial, el de acceder a los actos administrativos y sus documentos (letra d). Además, establece que los titulares de tales derechos son los particulares interesados, entendiendo por tales incluso a aquellos cuyos intereses, individuales y colectivos puedan resultar afectados por la resolución (artículo 18 en relación al artículo 21).
Por su parte, la ley 18.575 establece la posibilidad de declarar secretos o reservados actos y documentos por motivos graves, regulación que queda entregada en su detalle al Decreto Nº 26 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el diario oficial con fecha 7 de mayo de 2001, y que contiene el reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la administración del Estado, y que establece en sus artículos 8º y 9º causales específicas y categóricas para darles tal calificación. Tales declaraciones evidentemente proceden por motivos excepcionales, pues de lo contrario no sólo se infringe la ley, sino que los principios constitucionales más básicos. Es así como se debe respetar el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos (art. 23 Nº1 letra a) Convención Americana de Derechos Humanos); la libertad de expresión (art. 19 Nº12 de la Constitución Política de la República) y el derecho a recabar información que está necesariamente ligado con la libertad de expresión.
Así, resulta claro que nuestro ordenamiento evoluciona hacia un sendero de publicidad y transparencia, y que las limitaciones a este principio son sólo excepcionales y de alcance limitado. En efecto, el interés público está orientado hacia la publicidad de los actos y documentos, y por regla excepcional la autoridad administrativa está facultada para sustraerse de tal regla y principio, de modo tal que las declaraciones de reserva o secreto no pueden estar formuladas de modo que estas últimas condiciones se transformen en la regla general, pues esa no ha sido la intención del legislador.
Por tal motivo, en el mes de mayo de 2003, en conjunto con las organizaciones "Ciudad Viva", "Defendamos La Ciudad" y "Movimiento por los derechos y la Consulta Ciudadana", nos dirigimos al señor Contralor impugnando la legalidad de 50 resoluciones de este tipo, obteniendo un pronunciamiento por su parte mediante el dictamen Nº 49.883, de fecha 4 de octubre de 2004, que aclaró y limitó los alcances de la normativa de secreto y reserva, ordenando a las distintas reparticiones que reexaminaran dichas resoluciones, y las modificaran de acuerdo a los principios señalados en el cuerpo de dicho pronunciamiento.
En efecto, dicho dictamen aclaró los alcances de la normativa de secreto, señalando que "Los artículos 13 de la ley Nº 18.575 y 16 de la ley Nº 19.880 regulan especialmente la transparencia y publicidad de los actos administrativos –esto es, al tenor del artículo 3º de la última ley citada, de las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública-, y la de los documentos que le sirvan de fundamento. Por consiguiente, las resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9º del decreto Nº 26 de 2001, deben decir relación exclusivamente con actos administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revisten ese carácter". Luego, dicho dictamen pasa a enumerar una serie de ejemplos en los que se aprecia que, en dichas resoluciones de secreto, se ha excedido la normativa, señalando a continuación que "debe observarse que en distintas resoluciones no se advierte el fundamento preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos, como acontece, entre otras, en la antes individualizada resolución de la Subsecretaria de Marina respecto, por ejemplo, del decreto supremo de nombramiento del Comandante en Jefe de la Armada, y de los antecedentes que se indican relativos a concesiones marítimas".
Por tales motivos, dicho dictamen ordena de manera perentoria a todas las reparticiones que han dictado resoluciones invocando el artículo 9º del reglamento sobre secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado, que "las reexaminen a la brevedad de acuerdo con los criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y, en los casos en que corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a la normativa que les sirve de fundamento".
Sin perjuicio de tener presente que este procedimiento se inició con el objeto de proceder a la revisión de la Res. Ex. Nº 873/2004 ya señalada, es del todo necesario efectuar algunas consideraciones en relación al conjunto de resoluciones administrativas -dictadas al amparo del artículo 9º del reglamento sobre secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado-, que limitan el acceso a la información en el ámbito marítimo, de pesca y acuícola, de modo tal de poder ponderar debidamente los impactos de dicho régimen, y el grado de afección de los derechos de los ciudadanos. dichas resoluciones son fundamentalmente tres:
- Res. EX. 133, Ministerio de Economía Fomento y reconstrucción, Subsecretaría de Pesca, Servicio nacional de Pesca, publicada en el D.Of. con fecha 26/03/2003.
- Res. 3 Interna, Ministerio de Defensa, Subsecretaría de Marina, publicada en el D. Of. con fecha 25/04/2003.
- Res. EX. 873, Ministerio de Economía Fomento y reconstrucción, Subsecretaría de Pesca, publicada en el D.Of. con fecha 05/04/2004.
Un análisis conjunto de dichas resoluciones permite apreciar que existen grandes limitaciones al acceso a la información necesaria para que los ciudadanos e interesados puedan:
A. Perseguir responsabilidades criminales, infraccionales y administrativas.
B. Conocer los impactos ambientales y sociales de una actividad.
C. Acceder a la información técnica en actividades pesqueras y concesiones acuícolas.
A. En cuanto a las responsabilidades
Existen varias disposiciones que vienen a limitar la posibilidad de que los ciudadanos e interesados puedan conocer la existencia de transgresiones a las normativas sectoriales, tanto por parte de la autoridad pública, como de las empresas y concesionarios. En este sentido, se ha dispuesto el secreto o reserva de los siguientes antecedentes:
- "Denuncias, investigaciones y antecedentes recopilados que le sirvan de fundamento, y sus complementos directos, respecto a los delitos que deben ser denunciados en virtud de los dispuesto en el Estatuto Administrativo y en el Código de Procedimiento Penal, por hechos de terceros que tienen directa relación con la Subsecretaría" (Artículo 2º letra b. Res. Ex. 873).
- "Informes evacuados por la unidad de auditoria interna relativo a personas determinadas o claramente identificables" (Artículo 4º letra c. Res. Ex. 873).
- "Denuncias por delitos que se pongan en conocimiento de los tribunales de justicia o del Ministerio Público, en su caso" (Artículo 1º, letra A. Nº1 Res. Ex. 133).
- "Informes evacuados por la Unidad de Auditoría Interna" (Artículo 1º, letra A. Nº2 Res. Ex. 133).
- "Informes de auditorias pesqueras desarrolladas por el Depto. de Fiscalización sin perjuicio de su posterior presentación a Tribunales si correspondiere" (Artículo 1º, letra A. Nº5 Res. Ex. 133).
- "Documentos vinculados con procedimientos de fiscalización, sin perjuicio de hacerlos valer en juicio" (Artículo 1º, letra A. Nº7 Res. Ex. 133).
- "Denuncias y querellas por infracciones a la normativa pesquera y todo tipo de antecedentes que sean bases o constituyan defensas o alegaciones en juicios, recursos o procedimientos administrativos en tramitación actual o futura en que el servicio sea parte o tenga interés" (Artículo 1º, letra A. Nº8 Res. Ex. 133).
- "Informes de auditoria evacuados por la unidad de Auditoría interna y las unidades o departamentos del servicio, relativos a personas determinadas o claramente identificables, sin perjuicio de hacerlos valer en juicio" (Artículo 1º, letra B. Nº3 Res. Ex. 133).
- "Actos y documentos que perjudiquen el desarrollo de procedimientos jurisdiccionales, incluso los actos preliminares o preparatorios de los mismos" (Artículo 6º, letra A. Res-3 Interna)
- "Los actos cuya comunicación o conocimiento perjudique o entrabe la investigación de delitos e infracciones administrativas, tributarias o aduaneras" (Artículo 6º, letra B. Res-3 Interna)
Del análisis de las disposiciones señaladas, queda en evidencia que las restricciones al acceso a la información abarcan un amplio espectro, que va desde la obtenida o generada en los procesos de investigación interna de estas reparticiones, hasta la aportada o generada en el marco de un proceso judicial. Por otra parte, también es claro que dichas restricciones recaen sobre demandas, antecedentes, informes y documentos de todo tipo. Por último, dichas gestiones de investigación no necesariamente son derivadas en todos los casos al ámbito jurisdiccional. Todo ello excede con creces la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 8º letra A Nº 6 del Dto. 26/2001 Minsegpres, vulnerándose con ello, desde ya, el principio de legalidad de los actos de la administración.
En relación con esta materia, tal como lo señaló la Contraloría General de la República mediante su dictamen Nº 49.883, en todos estos casos los documentos e información "no constituyen actos administrativos decisionales en los términos que prevén los artículos 13 de la ley Nº 18.575 y 16 de la ley Nº 19.880 y el decreto N'26 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, ya que no contienen en sí mismos una resolución sobre alguna materia determinada, ni tampoco están destinados a servir de sustento o complemento directo y esencial a un acto de este tipo".
Es menester hacer presente también, que estas disposiciones son de una amplitud tal que, en la práctica, impiden que los ciudadanos puedan tener información alguna que les permita siquiera defender sus propios intereses. Todo ello atenta contra los principios más básicos de un estado democrático de derecho, así como contra el rol de control social que necesariamente debe corresponder a la ciudadanía.
Esto se ha puesto en evidencia, por ejemplo, en el trato que se le ha dado a las innumerables denuncias por parte de los pescadores respecto del mal uso que se les ha dado a los permisos de pesca de investigación, los que en períodos de limitación de captura se han constituído en verdaderos resquicios para ocultar una actividad extractiva. En estos casos dicha investigación interna se ha convertido en una verdadera "caja negra" para los afectados por estas maniobras ilícitas, lo que ha perjudicado enormemente sus derechos, al no tener conocimiento ni siquiera de los resultados de las investigaciones.
Por ello, y de acuerdo con lo antes señalado, estos antecedentes no pueden ser declarados como secretos o reservados, toda vez que no corresponden a aquellos regulados en el artículo 13 de la ley N'18.575.
B. En cuanto al conocimiento de impactos ambientales y sociales
Hay otras disposiciones que limitan el acceso a la información que permita determinar los impactos de determinadas actividades, tales como las siguientes:
- "Informes y documentos específicos, relativos a temas del ámbito pesquero, que pudieran derivar en conflictos sociales o sectoriales" (Artículo 1º letra A Nº 5 Res. EX. 133).
- "Antecedentes vinculados a investigaciones por contingencias sanitarias o ambientales, denuncios por sospecha de presencia de enfermedades de alto riesgo o contingencias ambientales en tanto no sea concluída la investigación o procedimiento correspondiente" (Artículo 1º letra A Nº 8 Res. EX. 133).
- "Denuncios, sustentos, documentos y demás antecedentes de investigaciones oficiales referidas a enfermedades de alto riesgo o contingencias ambientales en tanto éstas no sean resueltas" (Artículo 1º letra B Nº 7 Res. EX. 133).
De la sola lectura de las normas anteriores, se aprecia que no existe ningún tipo de fundamento para limitar el carácter público de dicha información, no sólo porque –desde un punto de vista legal-, no constituyan actos administrativos decisionales, sino porque, por su propia naturaleza, este tipo de información debe ser puesta en conocimiento de los ciudadanos, por ser ellos quienes van a sufrir los eventuales impactos en situaciones de este tipo.
Además, no es coherente con el carácter excepcional de la normativa de secreto, la incorporación en algunos casos de conceptos que deben se interpretados de manera discrecional por parte de la autoridad, tales como los ya señalados de "contingencias ambientales o sanitarias", y de "conflictos sociales y sectoriales", pues esto da pie a incorporar al régimen de reserva o secreto situaciones de la más diversa índole.
Por otra parte, también es evidente que la declaración de secreto o reserva respecto de estas denominadas contingencias ambientales o sanitarias, fue hecha para impedir el conocimiento de situaciones que afectan el interés general, en circunstancias que el Dto. 26/2001 Minsegpres, en su artículo 8, señala que esta declaración sólo podría recaer respecto de expedientes médicos y sanitarios por razones de interés privado de los administrados, de manera tal que dichas disposiciones no encuentran siquiera el más mínimo respaldo legal.
Mención aparte merece la disposición que restringe la información que pueda derivar "en conflictos sociales o sectoriales". Esta norma es uno de los ejemplos más notables de los excesos y abusos que se han cometido en la aplicación de la normativa de reserva y secreto en Chile, pues es propio de todo estado democrático el que los ciudadanos puedan expresar su opinión respecto de las políticas públicas en cualquier ámbito, y que puedan manifestar su oposición de la forma que estimen conveniente dentro del marco de la legalidad. Por ello, esta norma no sólo es ilegal, sino que fundamentalmente antidemocrática y abusiva.
Por ello, y de acuerdo con lo antes señalado, estos antecedentes no pueden ser declarados como secretos o reservados, toda vez que no corresponden a aquellos regulados en el artículo 13 de la ley N'18.575.
C. En cuanto al acceso a la información técnica
Se ha sometido al régimen de secreto o reserva, de manera totalmente injustificada y no conforme a la normativa vigente, una serie de antecedentes e informes técnicos de solicitudes de actividades pesqueras, acuícolas, de áreas de manejo y de explotación de recursos bentónicos, lo que en la práctica impide todo tipo de participación informada por parte de la ciudadanía en los procesos de adjudicación de concesiones y licitaciones, especialmente en lo relativo de los posibles impactos ambientales y sociales de esta actividades. Ello se refleja en la declaración de secreto o reserva de:
- "Los informes de avance, parciales, complementarios, prefinales y finales que sean entregados por un determinado consultor, en el marco de un proyecto de investigación pesquera, en tanto no sean aprobados por el departamento técnico correspondiente de la Subsecretaría" (Artículo 2º letra C Res. Ex. 873).
- "Informes evacuados por divisiones o departamentos internos de la Subsecretaría y antecedentes preliminares o preparatorios de solicitudes de actividades pesqueras y de acuicultura, sólo en la medida que contengan información de carácter estratégico, comercial, financiera u operacional cuyo conocimiento por terceros pudiera afectar los intereses de los titulares de dicha información, sean peticionarios o no" (Artículo 4º letra B Res. Ex. 873).
- "Informes respecto de materias en que esté actualmente comprometido el interés de la institución" (Artículo 1º letra A Nº 1 Res. Ex. 133).
- "Informes y antecedentes preliminares o preparatorios de solicitudes de actividades pesqueras y de acuicultura" (Artículo 1º letra A Nº 4 y letra B Nº 5 Res. Ex. 133).
- "Informes técnicos de solicitudes de actividades pesqueras y de acuicultura y de autorización de uso o registro de productos farmacéuticos utilizados en animales acuáticos" (Artículo 1º letra B Nº 2 Res. Ex. 133).
- "Estudios de muestras, análisis, destinos, usos y resultados de análisis de muestras y contramuestras utilizadas por el servicio" (Artículo 1º letra B Nº 8 Res. Ex. 133).
- "Informes técnicos y antecedentes preliminares o preparatorios emitidos durante el procedimiento de calificación ambiental" (Artículo 1º letra B Nº 9 Res. Ex. 133).
- "Antecedentes acompañados a las solicitantes de áreas de manejo y explotación de recurso bentónicos hasta su otorgamiento" (Artículo 1º letra B Nº 10 Res. Ex. 133).
- "La solicitud de concesión marítima o acuícola y destinación marítima o acuícola"; "Los planos que acompañan las solicitudes"; "Los anteproyectos y proyectos de las obras y/o instalaciones a realizar en los bienes solicitados"; y "los demás antecedentes que aporten los peticionarios de concesión acuícola" (Artículo 5º, párrafo relativo al depto de concesiones marítimas, Nºs 1 a 4).
Del análisis del conjunto de disposiciones señaladas, se desprende que el régimen de secreto abarca tanto la información que se obtiene en el marco de investigaciones pesqueras, como la que se genera en los procesos de concesión o licitación -hasta el periodo posterior a su otorgamiento-, especialmente en lo referido a los informes de carácter científico sobre impactos ambientales y sobre la biomasa pesquera. De esta forma, en la práctica no es posible contar con ningún tipo de información relativa, por ejemplo, a lo stocks de la biomasa de algunas especies, quedando su eventual entrega a los ciudadanos sujeta a una muy subjetiva "aprobación por parte de la subsecretaría", expresión cuyo significado deja muchas dudas por cuanto no se aprecia el fundamento de dicha aprobación respecto de información generada científicamente.
Además, desde un punto de vista legal, no existe razón alguna para limitar el carácter público de dicha información, pues no constituyen actos administrativos que tengan como contenido una decisión de la autoridad. Muy por el contrario, este tipo de información es esencialmente pública, por cuanto dice relación con eventuales impactos ambientales sobre los recursos pesqueros y zonas de explotación.
Además, no se aprecia el motivo de incorporar a este régimen a la información relativa a los productos farmacéuticos utilizados en especies acuáticas, toda vez que quienes pueden ser afectados por dichos productos –los consumidores-, tienen el derecho a saber que sustancias se utilizaron en dichas especies. este derecho a saber no sólo es lógico, sino que está en armonía también con los modernos procedimientos de gestión contenidas en diversos estándares internacionales.
Por otra parte, existen algunas disposiciones de la subsecretaría de marina que establecen un régimen demasiado amplio de restricciones, disponiendo el carácter de reservado incluso de la solicitud de concesión marítima o acuícola, los planos, anteproyectos de obras y "demás antecedentes que aporten los peticionarios", lo que es una forma demasiado amplia para un sector tan sensible y frágil desde el punto de vista de su sostenibilidad.
Al respecto, conviene tener presente lo señalado en una reciente investigación sobre licitaciones y concesiones efectuada por ILPES-CEPAL en el año 2002: "Todas las informaciones, cualquiera que sea su naturaleza, han de ser accesibles al público. Aunque ello no implica que el público debata toda la licitación pública sí es conveniente que, al menos cuando se trata de grandes proyectos o cuando el valor de la licitación genere compromisos para el Estado que afecten en general a los ciudadanos, éstos puedan disponer de la información relacionada con la licitación y el contrato. La transparencia solamente tendrá verdadero significado si las condiciones con las cuales contrata el Estado son conocidas por los ciudadanos, en otras palabras, si son públicas. Transparencia Internacional desarrolla este principio señalando que toda licitación, por encima de un determinado valor, ha de tener sus motivaciones y términos sometidas a discusión pública. Las reglas para las licitaciones deben dejar el menor margen posible para el ejercicio de discrecionalidad por parte del administrador público o en su defecto, ésta debe ser fundamentada rigurosamente" (Manual de licitaciones públicas, Ed. ILPES-CEPAL 2002, pag. 16).
Mención aparte merece la disposición que limita el acceso a la información respecto de informes en materias en que esté "actualmente comprometido el interés de la institución". Tal norma es de tal ambigüedad e imprecisión que, con su mérito, podría restringirse el acceso a cualquier tipo de información, lo que la transforma en una verdadera cláusula abierta que, desde luego, debe ser eliminada por ser totalmente ilegal.
Por todo lo anterior, se hace necesario una revisión completa de estas disposiciones, de manera de sustraer del régimen de secreto y reserva a todo tipo de información técnica generada por terceros o la misma subsecretaría, respecto de los stocks de la biomasa pesquera, y sobre eventuales impactos ambientales de las actividades pesqueras y acuícolas; como asimismo, de las normas que regulan la publicidad en los procesos de licitación y concesiones.
EN CONSECUENCIA,
SOLICITAMOS a usted se sirva tener presente estas observaciones en los términos y con los efectos señalados en el artículo 39 de la Ley nº 19.880, dándoles respuesta completa, oportuna y razonada; como asimismo, se disponga lo necesario para proceder, de manera conjunta con la Res. Ex. 873, a la modificación de la Res. Ex. 133 ya señalada, en razón de emanar de un servicio de su dependencia. Sin perjuicio de lo anterior, también solicito se adopten las medidas de coordinación que fueren necesarias con la Subsecretaría de Mariana, a fin de dar uniformar la regulación en materia de acceso a la información en el ámbito marítimo y acuícola.
Sin otro particular, se despide atentamente,
Juan Carlos Cárdenas
Director Ejecutivo
Centro Ecocéanos
